L’assimilation très discutable de la ecig aux produits du tabac

Le  20 mai 2016 paraissait au Journal Officiel l’Ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes. Cette ordonnance vient donner un cadre légal à une activité en pleine expansion, celui du vapotage, plus connu par le grand public sous le vocable de cigarette électronique.

La prise en compte de l’émergence d’une nouvelle consommation pouvant représenter un danger pour la santé ?

La cigarette électronique est apparue pendant les années 2000, fruit de la réflexion d’ingénieur chinois. Ce nouveau matériel a été pensé comme un substitut à des produits du tabac cancérigènes. Le principe est assez simple : un fil conducteur est placé à l’intérieur d’une fibre (coton…) gorgée d’un liquide. Ce liquide sous l’effet de la chaleur électrique va libérer de la vapeur. C’est dans cette vapeur que sera distillée des arômes et, le cas échéant, de la nicotine. Ce procédé à l’avantage de ne pas passer par la combustion du tabac donc on connait, par de nombreuses études, l’effet néfaste en développant des goudrons et autres adjuvants cancérigènes.

Pour complément d’information, une excellente infographie du Monde fait le comparatif de ce que contient et diffuse une cigarette puis une cigarette électronique.

Portée par un engouement en faveur de la santé, la cigarette électronique s’est développée rapidement. Alors que les premiers matériels imitaient les produits du tabac, l’industrie de l’e-cigarette a évolué vers un mode de consommation de plus en plus original combinant un attrait pour des arômes de plus en plus subtils et éloignés du goût tabac à un jeu sur la variation de vapeur émise. Ce passage de la substitution du tabac à un mode de consommation alternatif s’est traduit par un changement de dénomination : la e-cigarette est devenue un produit de vapotage, ou, plus affectueusement, une vapoteuse.

Si le vapotage s’est distingué de la cigarette, les pouvoirs publics se sont malgré tout inquiétés d’un développement hors de toute réglementation pour plusieurs raisons : l’absence de recul sur les conséquences du vapotage, l’absence d’information concernant des vapoteuses importées de l’étranger de plus en plus puissantes (certains modèles peuvent produire jusqu’à 200 watts) et la composition des e-liquides commercialisés par de plus en plus d’acteurs.

Mais c’est aussi la présente de nicotine qui inquiète. Même en quantité très faible dans les e-liquides, la nicotine est considérée comme une substance toxique qui créé de la dépendance. Ladirective 2014/40/UE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes préconise de la tenir à l’écart des enfants en mettant en place des dispositifs de sécurités sur les flacons, de limiter la contenance et la concentration en nicotine de ces derniers. La présence dans certains produits de nicotine contribue à rattacher le vapotage aux produits du tabac même s’ils s’en distinguent.

L’entrée des produits du vapotage dans la législation française : une saine  distinction vis à vis des produits du tabac

Profitant de l’obligation de transposition de la directive 2014/40/UEavant le 20 mai 2016,  l‘ordonnance n°2016-623 fait entrer les produits du vapotage dans le code de la santé publique français, aux articles L.3513-1 à L.3513-19.

Il faut tout d’abord remarquer que cette ordonnance distingue clairement les produits du tabac et les produits du vapotage qui sont régis par des chapitres différents. Au sein du titre consacré à la lutte contre le tabagisme, les produits du tabacs occupent lechapitre 2 et les produits du vapotage le chapitre 3.

Cette distinction n’est pas que formelle. Si désormais l’action de vapoter est encadrée par l’art. L.3513-6 du code, les restrictions de libertés sont beaucoup plus légères que celles imposées aux fumeurs. Bien loin de l’interdiction générale dans les lieux publics, seuls trois domaines sont concernés par l’interdiction.

Article L3513-6 du code de la santé publique

Il est interdit de vapoter dans :

1° Les établissements scolaires et les établissements destinés à l’accueil, à la formation et à l’hébergement des mineurs ;
2° Les moyens de transport collectif fermés ;
3° Les lieux de travail fermés et couverts à usage collectif.

L’ordonnance reprend les recommandations du Conseil d’état émises dans l’avis CE, Section sociale, n°387797 du 17 octobre 2013. Sous réserve du décret en Conseil d’Etat prévu par l’article L.3513-19, il convient d’interpréter ces mesures au regard de cet avis. Dans celui-ci, le Conseil d’état avait estimé qu’un alignement de l’interdiction de vapoter sur celle de fumer ne pouvait se faire sans risque juridique et qu’une interdiction aussi générale pouvait s’exposer à un risque constitutionnel.

Maintenant il soutenait qu’une interdiction pouvait se justifier :

1. Pour les établissements accueillants des jeunes : s’appuyant sur le rapport et avis d’experts sur l’e-cigarette de l’Office français de prévention du tabagisme de mai 2013,  le Conseil relevait que l’on pouvait craindre, en raison de la forte addiction que la nicotine génère, un risque d’addiction à la cigarette électronique contenant cette substance. Un risque d’addiction qui devait s’apprécier avec d’autant plus de rigueur qu’il concernait un mineur non fumeur. Par ailleurs, la population des mineurs étant particulièrement exposée aux conduites addictives et aux phénomènes de mode, il y aurait un risque de banalisation, voire de réel engouement pour ce produit. Enfin, un contact cutané ou une ingestion de la nicotine pouvait être source d’inquiétude plus importante que pour un adulte. Il faut noter au passage, que le Conseil d’état a souligné que le risque de l’usage de la cigarette électronique comme première étape du tabagisme n’était pas établi.
2. Pour les lieux de travail : le Conseil d’état a justifié cette interdiction pour des raisons particulières tenant aux exigences du bon déroulement du travail. Du fait de la promiscuité, de la longueur du temps partagé dans le même espace et du confinement dans un espace réduit, il pouvait incomber au législateur de garantir à l’ensemble des personnels de travailler dans de bonnes conditions. L’ordonnance précise de ce fait que cela ne s’applique qu’aux lieux de travail fermés et couverts. Cette obligation ne s’impose donc pas aux bureaux personnels et ouverts.
3. Pour les transports collectifs : le Conseil d’état reprenait les arguments de promiscuité et de confinement « de nombreux individus dans un espace réduit parfois pendant de longues durées ». Il remarquait que des législations existent déjà sur ces motifs interdisant l’usage d’appareil ou d’instrument sonore dans un souci de sauvegarde de la tranquillité publique. Afin il a conclu sur le fait que cette mesure devait être limité aux espaces fermés dans lesquels la gêne est réelle et qu’il conviendrait, dans la mesure du possible, de mettre en place des espaces réservés au vapotage. L’interdiction ne vaut pas pour les quais de gare (comme l’a jugé la Cour de Cassation – Cass Crim. 26 novembre 2014) ni pour les véhicules appartenant à des particuliers.

En suivant les arguments raisonnables du Conseil d’état sur une restriction limitée du vapotage, l’ordonnance n°2016-623 établit une distinction importante avec les produits du tabac. Mais elle ne confirme pas cette distinction et cette différence de traitement en ce qui concerne la réglementation de la publicité.

Une assimilation très discutable au régime de l’interdiction de publicité des produits du tabac.

Si les produits du vapotage et les produits du tabac sont clairement présentés de manière distincte dans le code de la santé, ils sont néanmoins soumis aux mêmes conditions en matière de publicité. Si l’on compare textuellement les articles du code concernant ce domaine, les différences sont anecdotiques :

Pour les produits du tabac

Article L.3512-4 du code de la santé publique

La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients définis à l’article L. 3512-2, ainsi que toute distribution gratuite ou vente d’un produit du tabac à un prix inférieur à celui qui a été homologué conformément à l’article 572 du code général des impôts sont interdites.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux enseignes des débits de tabac, à condition que ces enseignes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel.

Elles ne s’appliquent pas non plus :

1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté signé par les ministres chargés de la santé et de la communication, ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu’aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac ;

2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire.

Toute opération de parrainage ou de mécénat est interdite lorsqu’elle est effectuée par les fabricants, les importateurs ou les distributeurs de produits du tabac ou lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, des produits du tabac et des ingrédients définis à l’article L. 3512-2.

Pour les produits du vapotage

Article L.3513-4 du code de la santé publique

La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des produits du vapotage est interdite.

Ces dispositions ne s’appliquent pas :

1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du vapotage, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu’aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du vapotage ;

2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire ;

3° Aux affichettes relatives aux produits du vapotage, disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant et non visibles de l’extérieur.

Toute opération de parrainage ou de mécénat est interdite lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur de produits du vapotage.

Afin de comprendre l’enjeu, il faut lire le commentaire de Jean-Christophe Galloux, professeur de droit à Paris II, « Le tabac est-il interdit d’expression en France ? » dans l’importance revue juridique Recueil Dalloz 1998 p.613. Il y écrit: « La définition extensive donnée de la propagande ou de la publicité par le texte français, puisqu’elle vise aussi bien la propagande que la publicité directe ou indirecte (…) va bien au delà de la définition couramment adoptée pour les termes publicité (…). On peut à bon droit en déduire que ce n’est pas strictement la publicité commerciale qui est visée mais également une grande partie du débat d’intérêt public sur la consommation de tabac qui se trouve ainsi interdit. »

L’assimilation très discutable de la ecig aux produits du tabac

Les produits du tabac et les produits du vapotage sont interdits : de publicité, de publicité indirecte et de propagande. La publicité est le fait de promouvoir un produit ou une idée. La publicité indirecte est le fait d’avoir un lien, même ténu, avec une promotion. La propagande est le fait de faire adhérer par des moyens détournés à une idée ou un produit. Difficilement dissociable de la publicité indirecte, la propagande peut caractériser des opérations de parrainage. On peut citer quelques exemples qui, s’ils se sont appliqués au tabac, risquent maintenant de toucher les produits du vapotage.

• en matière de publicité : est condamné le fait de faire inscrire sur le produit des mentions aromatiques, de vanter le caractère gustative et la qualité du tabac (Cass Crim 10-86995) ; l’insertion à l’intérieur des paquets de cigarette de mentions relatives à l’histoire de la marque, de vanter le goût des origines, d’intégrer des bandes fluorescentes au packaging et un système d’ouverture attractif (Cass Crime 09-88599)
• en matière de publicité indirecte :la publication par le magazine Entrevue de photographies d’un pilote laissant apparaître la marque d’un cigarettier et d’un montage photographique satirique (Cass Crim 04-80907) ; de prendre le nom d’un cigarettier pour l’activité d’agence de voyage (Cass Com 98-22061); de faire la promotion de montres Camel (Cass Crim 95-82674);
• en matière de propagande : est condamné, le fait d’offrir des écouteurs contre l’achat de paquets de cigarette  (Cass Crim. 12-80530)

Ces dispositions ont provoquées lors de leur parution une panique sur les médias sociaux. De nombreux testeurs de produit et propriétaires de boutiques de vapotage ont commencé à retirer de leur site internet leurs anciens articles, provoquant la consternation des vapoteurs. Il n’est donc pas inutile de rappeler que la Cour de cassation considère que « l’interdiction de toute propagande ou publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac constitue, quel qu’en soit le support, une infraction continue qui se poursuit tant que le message litigieux reste accessible au public » (Cass Crim 05-86451).

Ce régime d’interdiction de la publicité est par conséquent particulièrement contraignant. Et Jean-Christophe Galloux le critiquait en 1998 car il y avait une « impossibilité pour les producteurs de faire connaître des produits qui seraient, par exemple, moins nocifs que ceux actuellement sur le marché, en raison de l’interdiction de toute publicité, [ce qui] constitue un frein à l’innovation et paradoxalement pénalise les consommateurs ».

Cette affirmation prophétique laisse songeur. Car s’il y a bien des produits qui peuvent être moins nocifs que ceux sur le marché et qui constituent une vrai innovation en faveur des consommateurs, ce sont bien les produits de vapotage. Et s’il faut leur reconnaître des vertus curatives, d’accompagnement au sevrage tabagique, il ne faut pas occulter le fait que le vapotage pourrait être aussi un mode alternatif à des addictions dans un sens large, permettant de concurrencer l’usage de cannabis et de limiter la consommation d’alcool.

Faut-il se résigner à subir la loi avec l’amertume de participer à un grand scandale sanitaire ? Il est utile pour trouver une solution juridique de revenir à ce qui a été l’objet du commentaire de Jean-Christophe Galloux, l’arrêt de la Cour de Cassation du 19 novembre 1997 (Cass Crim 96-82625). Cet arrêt est l’occasion pour la Cour de cassation de reconnaître que la publicité commerciale est protégée par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’hommeportant sur la liberté d’expression.

Art 10 – Convention européenne des droits de l’homme

1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations.

2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des 12 13 mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire.

Cette reconnaissance oblige les autorités publiques à justifier la nécessité de toute restriction à cette liberté et de démontrer que cette ingérence est proportionnée au but poursuivi. Toute limitation à ce droit fondamental doit être appréciée de manière restrictive et implique un besoin social impérieux. Or, dans la suite de son jugement, ce qui a été critiqué par Jean-Christophe Galloux mais aussi en 2009 par le professeur de droit Pierre-Yves Gauthier (« Exercices de doctrine engagée : au sujet des limites de l’intervention normative anti-tabac », Recueil Dalloz 2009 p. 1105), la Cour de cassation a décidé de n’exercer qu’un contrôle minimum du régime de l’interdiction de publicité des produits du tabac. Elle a invoqué une exception de l’article 10§2 pour clore le débat : le motif de santé publique. Ce qui a fait dire au professeur Galloux « Il ne pouvait être question d’affirmer que les restrictions apportées à la liberté d’expression sont proportionnelles au but légitime recherché : elles révèlent à notre sens un caractère excessif. En ne procédant pas à une telle analyse, la Chambre criminelle n’a aucunement justifié sa décision et semble s’être laissée porter par l’intégrisme antitabagique« .

La question est maintenant de savoir si ce raisonnement du juge pourrait s’appliquer dans un contentieux portant sur l’interdiction de publicité aux produits du vapotage. Et il nous faut revenir sur l’avis 387.797 du Conseil d’état déjà cité qui se positionne sur l’atteinte à la santé publique. Or pour le Conseil d’état, « en l’état, les données acquises de la science ne permettent pas de considérer que l’usage de la cigarette électronique représente un risque avéré pour la santé de l’usager ou d’autrui et de justifier des mesures d’interdiction aussi générales que celles prévues par la loi« . Il exclut aussi l’atteinte indirecte à la santé publique qui serait fondé sur la banalisation de l’usage de la cigarette traditionnelle dont la dangerosité est établie : « En premier lieu, il n’existe à ce jour aucune étude démontrant que l’usage de la cigarette électronique banalise la consommation de tabac, fragilise l’interdiction de fumer ou qu’une telle consommation constituerait, pour une part significative de la population, la première marche vers le tabagisme. En second lieu, il est délicat de considérer que le fait de vapoter incite à consommer du tabac en raison du lien indirect, voire de l’antinomie entre ces deux produits. »

Même si ce raisonnement du Conseil d’état est basé sur l’usage du produit de vapotage, on voit mal comment il ne pourrait pas être transposé au fait de pouvoir en faire la publicité. Le raisonnement du Conseil date de 2013 et on pourrait citer de nouvelles études et des prises de positions d’institutions publiques afin de disqualifier définitivement l’idée d’atteinte à la santé publique.

En aparté, si le discours ici a porté sur la publicité commerciale démontrant un intérêt à agir des professionnels, il faut souligner que le droit d’expression du consommateur est encore plus protégé par la Convention européenne des droits de l’homme.

Il est maintenant temps d’étudier comment concrètement agir en droit.

De la diversité des moyens d’action pour faire respecter la liberté d’expression des produits du vapotage

Le fondement juridique

Pour remettre en question l’interdiction de faire de la publicité pour les produits du vapotage, il y a des fondements juridiques issues de conventions internationales comme l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, mais on peut trouver aussi dans la Constitution française l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) portant sur liberté d’opinion, l’article 11 DDHC portant sur la libre communication des pensées, ou le principe de la liberté d’entreprendre déduit par le Conseil constitutionnel de la combinaison du droit de propriété (article 2 et 17 DDHC) et de la liberté garantie par l’article 4 DDHC, dans sa décision relative aux nationalisations du 16 janvier 1982 (81-132 DC).

Attaquer les dispositions de l’ordonnance 2016-623 ?

Attaquer une ordonnance prise sur délégation du parlement (article 38 de la Constitution) n’est pas une chose facile. Le Conseil d’état admet qu’elle puisse être considérée comme un acte administratif attaquable devant le juge administratif. Mais à partir du moment où elle est ratifiée elle acquiert le statut de loi. Le Conseil d’état déclare un non lieu sur toutes les procédures en cours (CE 199072 Hoffer et autres 8 décembre 2000).

Par ailleurs, attaquer l’ordonnance pour contester les dispositions relatives à la publicité et la liberté d’expression n’est pas pertinent. En effet, si l’ordonnance était annulée, on reviendrait à la version du code de la santé issue la loi 2016-41 du 26 janvier 2016 relative à la modernisation de notre système de santé.

Article L3511-3

• Modifié par LOI n°2016-41 du 26 janvier 2016 – art. 23

La propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients définis au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1, des dispositifs électroniques de vapotage et des flacons de recharge qui leur sont associés, ainsi que toute distribution gratuite ou vente d’un produit du tabac à un prix inférieur à celui mentionné àl’article 572 du code général des impôts sont interdites.(1)

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux enseignes des débits de tabac, à condition que ces enseignes soient conformes à des caractéristiques définies par arrêté interministériel.

Elles ne s’appliquent pas non plus :

1° Aux publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac et des dispositifs électroniques de vapotage ou des flacons de recharge qui leur sont associés, réservés à leurs adhérents, ni aux publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel signé par les ministres chargés de la santé et de la communication ; ni aux services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu’aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac et des dispositifs électroniques de vapotage ou des flacons de recharge qui leur sont associés ; (1)

2° Aux publications imprimées et éditées et aux services de communication en ligne mis à disposition du public par des personnes établies dans un pays n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, lorsque ces publications et services de communication en ligne ne sont pas principalement destinés au marché communautaire ;

3° Aux affichettes relatives aux dispositifs électroniques de vapotage et aux flacons de recharge qui leur sont associés, disposées à l’intérieur des établissements les commercialisant et non visibles de l’extérieur.

Toute opération de parrainage ou de mécénat est interdite lorsqu’elle est effectuée par les fabricants, les importateurs ou les distributeurs de produits du tabac ou lorsqu’elle a pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité directe ou indirecte en faveur du tabac, des produits du tabac, des ingrédients définis au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1, des dispositifs électroniques de vapotage ou des flacons de recharge qui leur sont associés.

Cette ancienne version du code ne fait pas de distinction entre les produits du vapotage et les produits du tabac. Il est intéressant de noter que lors des débats parlementaires sur la loi 2016-41, l’amendement qui inscrit le vapotage dans le code n’est qu’un amendement rédactionnel voté sans aucune argumentation ni débat.

Une autre remarque : la directive européenne 2014/40/UE ne préconise pas d’interdire la publicité. Si elle évoque la nécessité d’harmoniser les dispositions nationales ayant des effets transfrontaliers car les pratiques nationales en matière de publicité et de parrainage pour les cigarettes électroniques font courrier un risque de distorsion de concurrence (point 43 du préambule), elle ajoute immédiatement que « la présente directive n’harmonise ni les règles relatives aux environnements sans tabac, ni les modalités de vente et de publicité sur les marchés nationaux » (point 48 du préambule). Le domaine de la publicité n’est pas de la compétence de la Commission comme l’a souligné la Cour européenne de justice qui a annulé le 5 octobre 2000 une directive de 1998 visant à restreindre la publicité en faveur du tabac (C-376/98).

S’il fallait agir contre l’ordonnance 2016-623, la mesure adéquate serait de demander au gouvernement de réviser sa position par unrecours gracieux. Un recours gracieux est un recours non juridictionnel demandant à l’autorité qui a édicté un acte de le modifier. Le gouvernement peut en effet modifier sur demande une ordonnance tant qu’elle n’a pas été ratifiée par le législateur (CE 283983 Conseil national de l’ordre des médecins 11 décembre 2006).

On pourrait aussi profiter du caractère administratif de l’ordonnance pour l’attaquer par un référé liberté. Le référé liberté, prévu par l’article L521-2 et L521-3 du code de justice administrative (CJA) est une procédure d’urgence permettant de mettre fin à une mesure administrative de nature à porter une atteinte grave à l’exercice d’une liberté fondamentale.

Article L521-2 du CJA

Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

Art. L. 521-3

En cas d’urgence et sur simple requête qui sera recevable même en l’absence de décision administrative préalable, le juge des référés peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative.

Le référé liberté nécessite :

• 1) une atteinte à une liberté fondamentale : ici il s’agit de la liberté d’expression.
• 2) une atteinte d’une personne morale de droit publique : le gouvernement.
• 3) une atteinte grave, manifestement illégale et nécessitant l’urgence : les dispositions de l’ordonnance sont entrées en vigueur à la date de la publication, celles concernant la publicité ne nécessitent pas l’application d’un décret, elle a un effet important sur l’activité des entreprises liées au vapotage et elle fait craindre des poursuites avec des peines de 100 000 euros d’amende pour « 11° toute propagande ou publicité, directe ou indirecte en faveur des produits du vapotage »  (article 3515-3 du code de la santé publique). Il y a donc urgence à faire obstacles à ces dispositions qui porte une atteinte grave aux droits des entreprises et des citoyens et qui serait manifestement illégale au regard de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Dans le cadre du référé liberté, il peut être demandé au juge toutes mesures nécessaires à la sauvegarde de la liberté en question. Il conviendrait de demander la suspension de l’article L.3513-4 du code de la santé relatif à l’interdiction de publicité tant que l’ordonnance n’a pas été ratifiée par une loi. En effet, le juge du référé liberté ne peut pas statuer contre la loi (CE 396220 Ligue des droits de l’homme contre Etat d’urgence 27 janvier 2016), demander la suspension définitive de l’article L3513-4 pourrait ne pas être admise. Le juge doit statuer en 48 heures.

Si on part de l’hypothèse que l’ordonnance devrait être ratifiée dans les 6 mois, on pourrait objecter que l’intérêt du référé liberté est limité. Mais hormis le fait qu’il permet de gagner du temps dans la mise en application de l’interdiction de publicité, un référé liberté a aussi l’avantage d’ouvrir le débat juridique. S’il est accueilli par le juge administratif, cela peut influencer la position du gouvernement et l’obliger à amender son texte. Il pourrait dissuader les autorités d’appliquer des sanctions devant le risque juridique avéré. Il démontre la motivation des acteurs du vapotage à défendre leurs droits, de ne pas se laisser intimider par la loi. Il permettrait de construire un argumentaire juridique qui pourra servir en cas d’une action en justice contre une entreprise ou un vapoteur isolé. Il pourrait être commenté dans les revues juridiques et pourrait amener d’autres argumentations. Enfin, il faut relever que le référé liberté ne nécessite pas d’avoir recours à un avocat (R522-5 CJA).

Des moyens de défense lors d’un procès ou d’une sanction administrative

Une fois l’ordonnance ratifiée, on ne pourra contester ses dispositions que par des moyens de défense : une défense contre un acte d’une administration prenant une sanction administrative devant le juge administratif, une défense dans le cadre d’un procès pénal devant le juge judiciaire.

La difficulté est que pour subir une sanction administrative ou un procès pénal, il faudra avoir du courage. Le courage de refuser d’appliquer la loi, le courage de s’engager dans une contestation.

Il est important de savoir que le défendeur pourra se défendre sur le terrain de la légalité mais aussi sur le terrain de la conventionnalité.

Sur le terrain de la légalité.

Il s’agira de contester les dispositions de l’ordonnance au regard de la hiérarchie des normes de droit français. Ainsi un acte d’une administration est soumis au respect des arrêtés eux-mêmes soumis au respect des décrets. Ces derniers sont subordonnés aux lois. Au sommet de la hiérarchie des normes il y a la Constitution. L’ordonnance ayant après ratification la valeur d’une loi, on pourra contester son application en invoquant une règle constitutionnelle :article 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ou leprincipe de la liberté d’entreprendre. 

La méthode pour se défendre est de passer par une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) établit par l’article 61-1 de la Constitution. La QPC est demandée au cours d’une instance devant les juridictions judiciaires ou administratives. Le demandeur demandera au juge la permission de poser une question au Conseil constitutionnel pour savoir si les dispositions de la loi qui s’applique à l’instance sont constitutionnelles et applicables. Le juge n’est pas obligé de transmettre la question au Conseil constitutionnel s’il considère cette question comme non pertinente ou ayant déjà été posée.

Sur le terrain de la conventionnalité.

Le concept de conventionnalité est peu compris par les non juristes. Il s’agit de contester les dispositions de l’ordonnance en lui opposant une convention internationale. Historiquement, le Conseil constitutionnel a refusé de contrôler la conformité d’une loi à une convention internationale (74-54 DC). Des  députés avaient demandé au Conseil constitutionnel d’invalider la loi de 1975 sur l’interruption volontaire de grossesse qui était contraire à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme relative au droit à la vie. Or les respect des engagements internationaux est une obligation constitutionnelle (article 55 de la Constitution). Depuis cette date, ce sont les tribunaux administratifs et judiciaires qui contrôlent le respect des lois aux engagements internationaux. Le Conseil constitutionnel l’a rappelé récemment pour rassurer les juges au moment de la mise en place de la QPC (2010-605 DC).

Concrètement, il s’agit simplement de se défendre devant le juge en invoquant la non conformité de la règle qu’il devrait appliquer aux conventions internationales. C’est sur le terrain de la conventionnalité que les règles d’interdiction de publicité du tabac auraient pu être remises en cause par la Cour de cassation dans l’arrêt Cass Crim 96-82625. Les défendeurs invoquaient notamment l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme pour invalider les dispositions de la loi de 1976. Ce même article de la Convention européenne pourrait être invoqué pour la liberté d’expression concernant les produits du vapotage, une liberté d’expression dans un sens large incluant la publicité commerciale.

En conclusion

On rappellera que l’ordonnance du 20 mai 2016 introduit les produits du vapotage dans le code de la santé publique et il faut saluer qu’elle les distingue clairement des produits du tabac. L’interdiction de vapoter dans les lieux publics est très assouplie confirmant que fumer n’est pas vapoter. Maintenant, en mettant en place une interdiction large de publicité sur les produits du vapotage (qui inclue la publicité directe, indirecte et la propagande), elle contrevient à la liberté d’expression de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. S’il n’est pas souhaitable de faire annuler l’ordonnance car on reviendrait au régime indistinct de la loi santé du 26 janvier 2016, un recours gracieux envoyé au ministère de la santé pour leur demander de revoir leur position serait souhaitable. Un référé liberté est possible en parallèle permettant de montre la détermination du milieu des vapoteurs et les risques juridiques d’un maintien de la législation. Si malgré tout le gouvernement persévérait à ignorer les revendications des vapoteurs, il y a une chance certaine que les dispositions légales soient rendues inapplicables par le juge au cours d’un procès visant un professionnel du vapotage et encore plus s’il s’agit d’un simple usager.